Número 37: Enero a marzo de 2018

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Revista CEMCI - Número 37

Tribuna: La claúsula de precario en el ámbito de la administración.

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La claúsula de precario en el ámbito de la administración.

Rafael Ramírez de la Serna

Sumario

Introducción

Precario civil versus precario administrativo.

La cláusula de precario en los títulos administrativos.

La cláusula de precario en las licencias provisionales.

Conclusión

Bibliografía

INTRODUCCIÓN

El precario es una institución jurídica carente de legislación suficiente, para cuyo estudio se ha de acudir a la jurisprudencia, o a su delimitación con figuras afines como ocurre con el comodato. Será precisamente esta ambigüedad la que propicie que su régimen sea sensiblemente diferente, en el orden civil y en el administrativo, debido sobre todo a los principios que informan este último.

1. PRECARIO CIVIL VERSUS PRECARIO ADMINISTRATIVO.

La institución del precario tiene su origen próximo en el Derecho Civil- sin perjuicio de que pueda encontrarse algún antecedente en instituciones de Derecho romano que hoy, aplicando nuestras actuales categorías, pudieran tener carácter público,- que ha venido aplicándose, bien como cobertura de una situación basada en la tolerancia o la generosidad, bien como remedio procesal para la recuperación por el titular de la cosa que la ha cedido con la posibilidad de recuperarla a voluntad, o simplemente tolera o soporta la posesión de un tercero sin título.

El precario a diferencia de otras figuras análogas como el arrendamiento, la fianza o el deposito es una situación o concepto que no cuenta con una definición legal, debiendo acudir a la jurisprudencia -que ha elaborado la doctrina del precario, sea con base al art. 444 del Código Civil (poseedor sin título) o con base al art. 1750, CC (especie de comodato)- para construir el concepto como la cesión de un bien inmueble a una tercera persona (precarista) realizada por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer, sin contraprestación o renta a cambio.

Por tanto, los elementos característicos del precario son:

- Cesión de un inmueble a un tercero

- Cesión sin establecer renta ni contraprestación, es decir, cesión gratuita.

- Cesión realizada por aquella persona que está legitimado para ceder el inmueble (propietario, usufructuario, etc.).

- Cesión sin una duración determinada o sin un destino o uso concreto: Esta característica es fundamental para comprender el concepto de precario, dado que en caso de haber fijado por escrito una duración determinada o un uso concreto, entonces no estaríamos ante un precario, sino ante un contrato de comodato.

Parece por tanto requisito necesario para que estemos ante el precario la necesidad de ausencia de pago, renta o merced que permita crear una cierta apariencia de título para mantener un derecho, la posesión, y que por lo tanto, eliminaría su libre revocabilidad.

Sin perjuicio de los problemas que en cuanto a tipificación ya hemos mencionado, podemos concluir que el precario civil se caracteriza, primero, por la gratuidad- en cuanto que el pago de precio, renta o merced, nos ubicaría en un contrato de comodato o de arrendamiento-, y, segundo, la libre revocabilidad, la cual queda a discreción del dueño el tiempo de su ejercicio.

Ahora bien, como ha señalado la doctrina, tales notas difícilmente pueden ser predecibles de una institución administrativa que por definición y de forma permanentemente, debe estar inspirada en el interés público, como se deduce de la posición que la Administración asume en el Ordenamiento articulada alrededor de dos grandes ideas: La sumisión a la legalidad (principio de legalidad) y la idea de servicio de los intereses públicos (vicariedad).

El principio de legalidad de la Administración, tiene una doble eficacia: por un lado, como legítimamente del ejercicio de la actividad de la Administración -en cuanto la misma se recoge por una norma-, y por otro lado, limitativa, ya que sólo puede actuar la Administración de la forma prevista y con el fin previsto por la legislación.

El principio de vicariedad o de servicio de los intereses generales es el otro concepto que explica la actuación de la Administración. Representa la posición de subordinación, de servicio, y de gerencia de intereses ajenos. Al igual que el principio de legalidad, la vicariedad administrativa desempeña una doble función, legitimadora en cuanto justifica la intervención y actuación, y en segundo lugar, en cuanto implica la congruencia con los fines que justifican la intervención de la Administración.

Con estos rasgos, es difícil trasponer el esquema civil del precario al ámbito de lo administrativo, sobre todo en lo que constituyen los caracteres diferenciales del precario: una mera situación de hecho o de tolerancia gratuita y la libre revocabilidad, dado que las utilidades otorgadas a precario deberán estar previstas en la norma, y además deberá tener alguna relevancia pública no incompatible con los fines principales que inspiren la actividad de la Administración.

Respecto al segundo de los aspectos, la libre revocación goza de análogas restricciones de limitación por la legalidad y congruencia con los intereses públicos; ésta no podrá producirse sino en los supuestos en que lo autoriza una norma y para los fines para los que fue prevista la inclusión de esta cláusula. En este sentido y conforme a consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el precario administrativo se distinguen dos grados: - el de primer grado, en el que la utilización en precario del dominio público se prolonga significativamente en el tiempo, permitiendo el desarrollo de actividades industriales o mercantiles; - y el precario de segundo grado consistente en la utilización del dominio público de forma breve y puntual y que no sirve de base para iniciativas económicas duraderas. A este respecto el alto Tribunal ha reconocido de manera reiterada, que en el precario de primer grado, la recuperación del bien por la Administración ocasiona una lesión económica indemnizable.

Así mismo y a diferencia con el precario civil, el destino o uso concreto por el cual se otorga el precario, si habrá de ser tenido en cuenta, por cuanto no podrá ser anormal o contrario al uso atribuido al bien en cuestión.

En el mismo sentido nada empece para que se pacten gastos por mantenimiento de instalaciones o consumos pese a la liberalidad que preside la institución, -habida cuenta de que estos en definitiva son sufragados por la totalidad de contribuyentes- lo que supone una quiebra respecto del precario civil.

Se puede colegir fácilmente por tanto, los importantes matices entre el precario civil y el precario administrativo.

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