Sumario

Servicio Público Municipal y Competencias Municipales.

Servicio público local y competencia.

Definición del servicio público.

Numerus apertus o numerus clausus del servicio público local.

El ciclo integral del agua como servicio público municipal.

Los modos y formas de gestión de los servicios públicos.

Modos de gestión directos y modos de gestión indirectos, y forma de gestión.

Formas de gestión indirecta.

Naturaleza de la retribución a la empresa prestadora, bajo la modalidad de gestión indirecta de la prestación del servicio público municipal integral del agua: tasa, tarifa, precio público y precio privado.

Hasta la entrada en vigor de la Ley 25/1998, de 13 de julio.

Desde la vigencia de la Ley 25/1998, de 13 de julio hasta la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Desde la entrada en vigor de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

Gestión del cobro al usuario por parte de la empresa prestadora del servicio.

Conclusiones.

1. SERVICIO PÚBLICO MUNICIPAL Y COMPETENCIAS MUNICIPALES.

1.1. Servicio público local y competencia.

Se ha de comenzar diciendo que la legislación española, a pesar del preeminente puesto en que coloca a la institución del servicio público y su exhaustiva regulación, sobre todo en lo que al servicio público local se refiere, no se ha atrevido a formular no ya una definición, sino ni siquiera un concepto del servicio público local.

En efecto, en lo que al ámbito local se refiere, el art. 85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante, LRBRL), dispone que “son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de su competencia”. Con ésta definición el legislador local no intenta ofrecer un concepto abstracto del servicio público local, sino acotar qué actividades de las que prestan las entidades locales tienen la consideración de servicios públicos, y la respuesta dada no sirve porque reenvía los servicios públicos locales a una objetivación de la competencia, remitiendo, por tanto, a la competencia de los entes locales, por lo que es una definición tautológica, falsa, en cuanto que viene a decir que son servicios públicos locales todos aquellas actividades que integran las competencias locales.

Así, el Tribunal Supremo, en su sentencia de 23 de mayo de 1997, recurso de apelación 6813/1991, se ha hecho eco de esta definición del servicio público local de la LRBRL como objetivación de la competencia, mediante el reenvío al listado de las competencias de los entes locales, y la triple identidad entre servicio público local, competencia local y aspiraciones de la comunidad vecinal:

(…) en el ámbito local existe una noción de servicio público vinculada a la idea de competencia en sintonía con el reiterado art. 85 de la LBRL, que consideran servicios públicos a cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de los entes locales. Este concepto atiende no tanto a la idea de titularidad como a la de competencia, de manera que la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público local, no convierte al correspondiente ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones públicas o a iniciativa de los particulares. Así, cabe distinguir entre servicios de titularidad municipal y servicios públicos municipales caracterizados por la declaración formal o publicatio, la naturaleza prestacional, la necesidad de utilizar un procedimiento o forma de gestión de Derecho público y por el criterio teleológico de servir a fines señalados como de la competencia de los entes locales. De esta manera, pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes Locales declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del art. 85 de la LBRL, aunque no puedan considerarse de titularidad local.

Pero el legislador, dada la expresión utilizada, puede inducir al error consistente en confundir e identificar los servicios públicos locales con las competencias municipales, o al menos con su concreción. Porque, si el art. 85.1 nos dice que son servicios públicos los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias y acudimos a la fuente en donde se concretan estas competencias locales, que es el art. 25 LRBRL, su número 2 establece un listado de competencias locales sobre materias muy diversas con lo que podemos llegar a la conclusión de que todas ellas constituyen servicios públicos, en sentido técnico; así, por ejemplo, el apartado a) de dicho número, atribuye a los municipios, entre otras competencias, las de disciplina urbanística, la de promoción y gestión de vivienda de protección pública, y el b) parques y jardines públicos. Pues bien, la disciplina urbanística nunca puede constituir un servicio público, entendido éste en su sentido material o técnico, en cuanto que constituye una manifestación del ius imperium, cuya ubicación correcta corresponde a la categoría de actividad de policía. En lo que se refiere a la competencia en materia de parques, resulta que el art. 26.1. b) de la LRBRL impone a los municipios con más de 5.000 habitantes el servicio de parque público, pero la construcción de un parque público no constituye un servicio público en su acepción técnica, constituirá, en todo caso, la imposición de una obligación, de un facere a los municipios, lo mismo que la disciplina urbanística, pero que a diferencia de ésta no tiene la naturaleza de imperium.

En todos los ejemplos anteriores el municipio está realizando actuaciones o actividades de distinta naturaleza que solamente tienen en común que constituyen ejercicio de competencias propias, de las que la actividad de servicio público es una más, es una parte de las competencias, pero no todas las competencias locales quedan agotadas en esta categoría; de ahí el grave error del legislador de regular de forma tan confusa y entrelazada los servicios públicos, las competencias locales y los servicios (algunos de ellos no tienen la categoría de públicos, en su acepción técnica) obligatorios.

Para poder ejercer las competencias el ordenamiento jurídico atribuye a las Administraciones Públicas un conjunto o haz de poderes o facultades que han de ser ejercitadas por éstas con la extensión, límites y contenido prefijado de antemano por las leyes. Por tanto, la potestad es consecuencia de la manifestación más genuina del imperium de la Administración Pública, y concebida como instrumento para el cumplimiento de sus fines. El art. 4 de la LRBRL establece el listado de potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a los entes locales en su calidad de Administraciones Públicas de carácter territorial, y dentro de la esfera de sus competencias. El precepto citado expresamente dice que las potestades que enumera son las que corresponden en todo caso a los entes locales de carácter territorial, por lo que todas éstas pueden ser de aplicación necesaria en la actividad de servicio público.

Finalmente ha de hacerse referencia al concepto de competencia. Para ello partiremos de los conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar. La capacidad jurídica es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y, en el ámbito civil, la tienen todas las personas, por el hecho de serlo, bien sean físicas, bien jurídicas. Por el contrario, capacidad de obrar es la aptitud para realizar válidamente negocios jurídicos. Por ello todas las personas, por el hecho de serlo tienen capacidad jurídica, pero no todas tienen capacidad de obrar, pues hay determinadas circunstancias (temporales unas, permanentes o indefinidas otras) que retrasan o impiden la plena capacidad de obrar, como por ejemplo, la menor edad o la demencia en las personas físicas. Pero en el Derecho público, la capacidad jurídica y la capacidad de obrar se identifican, y la idea de capacidad es sustituida por la de competencia, que es definida como la medida de la capacidad de cada órgano o ente público. A este respecto, el art. 2.4 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, dice que Las potestades y competencias administrativas que, en cada momento, tengan atribuidas la Administración General del Estado y sus Organismos públicos por el ordenamiento jurídico, determinan la capacidad de obrar de una y otros. Ahora bien, al ser la Administración Pública persona jurídica, necesariamente ha de actuar a través de órganos; por esto la competencia puede predicarse tanto de los distintos órganos de una misma Administración como de la propia Administración. Así, las competencias recogidas en el art. 25 de la LRBRL corresponden al municipio como ente, no a sus diversos órganos, cuya clase y competencia regula la LRBRL en sus arts. 20 y ss. Las competencias de los municipios son, pues, las diversas materias o sectores sobre los que estos pueden actuar, actuación cuya extensión, contenido y límites vendrá determinado por la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas (art. 25.2 párrafo primero); y la enumeración de las competencias de los municipios cumple la misma función que la enumeración de las competencias de las Comunidades Autónomas que hace la Constitución, obviamente con distinto alcance y naturaleza.

Por tanto, el servicio público local es una de las competencias que tienen atribuidas los entes locales, pero no todas las competencias constituyen manifestación de servicios públicos.

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