Revista CEMCI - Número 20
Trabajos de Evaluación: La concesión de licencias de ocupación o utilización para las edificaciones en régimen asimilado al de fuera de ordenación en Andalucía.
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La concesión de licencias de ocupación o utilización para las edificaciones en régimen asimilado al de fuera de ordenación en Andalucía.
Juan Francisco Sánchez González
Sumario
Las situaciones de fuera de ordenación y las asimiladas en la legislación urbanística de Andalucía.
La licencia de ocupación o utilización de edificios en la legislación urbanística andaluza.
El otorgamiento de licencias de ocupación o utilización para edificaciones en situación asimilada a la de fuera de ordenación.
Conclusiones.
Bibliografía.
Las situaciones de fuera de ordenación y las asimiladas en la legislación urbanística de Andalucía.
Una de las características del planeamiento urbanístico es, que pese a tratarse de una normativa que nace con vocación de perdurar en el tiempo, el planificador puede atendido al ius variandi que le asiste, cambiar las líneas generales del mismo, de acuerdo con el interés general y con la finalidad de adaptar los planes urbanísticos a la cambiante realidad que regulan.
La conciliación del interés general de las previsiones del Plan Urbanístico, con los derechos adquiridos lícitamente por los propietarios la resuelve el legislador, permitiendo que las edificaciones disconformes puedan continuar existiendo y prestando el servicio para el que fueron erigidas, hasta su desaparición por el agotamiento de la vida de sus elementos o por cumplirse las previsiones del Plan.
Siguiendo a CARBALLEIRA RIVERA puede definirse la situación de fuera de ordenación como aquella en que quedan las «edificaciones legales que erigidas al amparo de una ordenación urbanística anterior, contravienen lo dispuesto en el nuevo planeamiento y, por tanto, están llamadas a desaparecer una vez se extingan las posibilidades razonables de vida de sus elementos».
El principio más importante que informa su régimen jurídico, es la ausencia de indemnización por la declaración en situación de fuera de ordenación, salvo en cuanto pueda implicar una limitación del uso y disfrute lícitamente adquirido, durante la vida útil de la construcción o edificación calificada en tal situación.
La Ley de 12 de mayo de 1956 sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana en lo sucesivo LS-56, que supuso el nacimiento del derecho urbanístico en nuestro país, es el primer texto legislativo en que se regula el régimen aplicable a los edificios y edificaciones en situación de «fuera de ordenación».
El artículo 48.1 de la LS-56 venía a disponer que «Los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad a la aprobación del Plan general o parcial, que resultaren disconformes con el mismo, serán calificados como fuera de ordenación».
El artículo 48.2 establecía que dichos edificios «no podrán realizarse en ellos obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, pero sí las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, ornato y conservación del inmueble», régimen restrictivo de los derechos dominicales que se modulaba, permitiendo que pudieran, en casos excepcionales, «autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación cuando no estuviere prevista la expropiación o demolición de la finca en el plazo de quince años, a contar de la fecha en que se pretendiese realizarlas» (artículo 48.3 LS-56).
Este régimen afectaba a las edificaciones pero también a los usos, al disponer el artículo 49 que «Cuando, aprobado un Plan, resultaren industrias emplazadas en zona no adecuada, las edificaciones y sus instalaciones quedarán sujetas a las limitaciones del artículo anterior con las tolerancias que, de modo general, se prevean en las norma urbanísticas o en las Ordenanzas de edificación».
La aprobación de la Ley 19/1975, de 2 de mayo, de reforma de la de reforma de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 12 de mayo de 1956, Ley que a su vez dio lugar al Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril en adelante TRLS-76, no significó ningún cambio sustancial, pues los tres apartados del nuevo artículo 60, coincidían literalmente con los del derogado artículo 48 de la LS-56, y los nuevos artículos 61 y 62.1 eran una fiel reproducción de los artículos 49 y 50.1 de la norma derogada.
La situación típica de fuera de ordenación que se estableció tanto en la LS-56 como en el TRLS-76, implicaba la imposibilidad de realizar en los edificios e instalaciones disconformes con el nuevo planeamiento, y en tal medida calificadas como fuera de ordenación, obras de distinta naturaleza a las estrictamente permitidas por la propia ley, y ello con independencia del grado de disconformidad de la edificación o construcción con el nuevo plan.
El mismo tratamiento legal merecía el edificio que en su totalidad se encontrase en una zona verde, que aquel edificio que invadiera tan sólo unos centímetros la línea de alineación prevista en el nuevo planeamiento, el Tribunal Supremo, en algunas ocasiones vino a corregir esta excesiva rigidez normativa mediante la aplicación del principio de proporcionalidad, pero en otras consideró, que el régimen legal de fuera de ordenación era de derecho necesario sin que pudiera ser suavizado su régimen si la ley no lo preveía expresamente.
Para dar solución a éste problema, aprovechando la habilitación concedida al Gobierno por la disposición final segunda de la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, para que aprobara un Texto Refundido de las disposiciones estatales vigentes sobre suelo y ordenación urbana, el Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, para lo sucesivo TRLS-92, introduce al principio del 2º párrafo del artículo 137 (que es prácticamente una reproducción de los artículos 60 y 61 del TRLS-76) un añadido que suponía la “deslegalización” del régimen de fuera de ordenación, permitiendo que el planeamiento municipal pudiera determinar el régimen concreto aplicable.
El nuevo marco legislativo que en materia urbanística estableció el TRLS-92, se mantuvo inalterado hasta la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/1997 de 20 de marzo, que provocó en las distintas Comunidades Autónomas la novación de la vigencia, como derecho supletorio o como único derecho aplicable, del TRLS-76 y de toda aquella normativa urbanística anterior a la constitución de las Comunidades Autónomas situación frente a la que en Andalucía se reacciona con la promulgación de la Ley 1/1997 de 18 de junio que se mantiene vigente hasta la entrada en vigor el 20 de enero de 2003, de la Legislación autonómica propia, constituida por la Ley 7/2002 de 17 de noviembre de Ordenación urbanística de Andalucía en adelante LOUA.
Aunque los supuestos de alteraciones de la normativa de la planificación territorial y/o urbanística, son los casos prototípicos para la calificación de las construcciones, edificaciones o instalaciones en situación de fuera de ordenación, la Jurisprudencia, en la función que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil para completar el ordenamiento jurídico, con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo, ha extendido la aplicación del régimen de fuera de ordenación a los casos de los edificios o instalaciones erigidos ilegalmente, contrarios a la ordenación territorial y/o urbanística que, por prescripción de las infracciones y caducidad del ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad, no pueden ser ya demolidos.
En una doctrina muy reiterada, había venido a afirmar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de diciembre de 1987, RJ 1987\9365) que la obligatoriedad de los planes, no implica que de forma inmediata hayan de ser demolidos todos los edificios e instalaciones erigidos con anterioridad al Plan y que resulten disconformes con él, permitiéndose mediante la calificación de fuera de ordenación, la subsistencia de los mismos durante el plazo normal de vida de la construcción y prohibiendo, las obras de consolidación que alargarían artificialmente, más allá de lo previsible, la vida natural de la edificación, y señalando que en una situación análoga, habían de quedar aquellas construcciones que naciendo ya en la ilegalidad, no podían ser destruidas, por haber transcurrido el plazo, durante el cual la Administración puede ordenar la demolición.
El significado, alcance y extensión, de la declaración en situación de fuera de ordenación, lo aclara el Tribunal en Sentencia de 6 de febrero de 1991, RJ 1991\774, afirmando que una vez que transcurre el plazo para la demolición de las obras, éstas quedan en una situación análoga a la de fuera de ordenación, que implica sólo la prohibición de realizar las obras que puedan alargar artificialmente la vida de la edificación, que subsistirán durante el plazo normal de su vida natural, durante el cual su utilización es perfectamente viable, de suerte que resulta lícita la autorización de su uso, autorización reglada y que ha de otorgarse con independencia de la calificación de fuera de ordenación que corresponda al edificio o parte correspondiente del mismo.
Se aplica a éstas situaciones el régimen de fuera de ordenación, porque (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1989, RJ 1989\1961) es el más análogo que cabe, y porque no puede aceptarse que por la inactividad de la Administración en el ejercicio de sus potestades, el edificio o instalación se legalice con el transcurso del tiempo, pues quedarían en mejor situación los erigidos ilegalmente que los erigidos legalmente, que devienen después fuera de ordenación por un cambio del planeamiento.
En referencia al tema de los usos permitidos o no y a la posibilidad de otorgar otros nuevos, la doctrina al igual que la Jurisprudencia se ha mostrado dividida, como ponen de relieve QUIRÓS ROLDÁN, Antonio; ARENAS SALVATIERRA, Sigfredo y ESTELLA LÓPEZ José Miguel, las tesis de LASO MARTÍNEZ y POU VIVER resumen dos líneas doctrinales contrapuestas.
Para LASO MARTÍNEZ el artículo 60 TRLS-76 (como antes hiciera el artículo 58 LS-56 y más adelante regulase el artículo 137 TRLS-92) se refiere exclusivamente a obras y no a los usos de las edificaciones existentes, aunque esos usos contradigan el plan aunque no resulta aceptable la implantación de nuevos usos que no existían con carácter al previo al Plan sobrevenido y que son contrarios a los permitidos por éste.
POU VIVER, por su parte, opina que el artículo 60 TRLS-76 (nuevamente se recuerda que de forma idéntica a lo que ya regulaba el artículo 58 LS-56 y más adelante regularía el artículo 137 TRLS-92) sólo prohíbe la realización de obras y que no impide que tales edificios se utilicen para cualquier fin lícito, afirmando que la Administración viene obligada a otorgar la licencia de apertura de establecimiento, siempre que tal apertura no conlleve ejecutar obras de las prohibidas por la Ley.
Como se desprende de ésta afirmación, en los edificios fuera de ordenación, se han de otorgar licencias de apertura para nuevos usos distintos a los existentes aún cuando estos sean contrarios a lo que establece el planeamiento nuevo que ha dado lugar a la consideración del edificio como fuera de ordenación, siempre y cuando las obras a realizar para adecuar el inmueble al citado uso no excedan de las permitidas en este régimen.
En cuanto a la Jurisprudencia, por un lado, la STS de 7 de marzo de 1989 (RJ 1989\1775), consideraba que había que separar el uso de la construcción, de modo que si para ejercer el nuevo uso son necesarias obras que estén dentro de las permitidas en el régimen de fuera de ordenación, habrá que otorgar el nuevo uso. La posibilidad de ejecutar las obras legitimará el nuevo uso, de la misma forma que su imposibilidad lo deslegitimará.
Otra línea jurisprudencial sin embargo, consideró que si el uso que se pretende instaurar es incompatible con las previsiones establecidas en el nuevo planeamiento, no se podrá autorizar (STS de 17 de junio de 1989, RJ 1989\4730).
En la actualidad y en Andalucía, la regulación de la situación de fuera de ordenación se contiene en el artículo 34 de la LOUA, que se encabeza con el título de «Efectos de la aprobación de los instrumentos de planeamiento o, en su caso, de la resolución que ponga fin al correspondiente procedimiento», aunque pese a su carácter suplementario de las previsiones contenidas en el dicho artículo, la regulación más detallada se contiene sin embargo en la Disposición Adicional 1ª de la LOUA.
En efecto, es en la Disposición Adicional 1ª apartado 1 de la LOUA en la se define la situación de fuera de ordenación al señalar que «Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación» remitiendo el mencionado apartado al «instrumento de planeamiento» para la definición del contenido de ésta situación, particularmente en cuanto se refiere a «los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes construcciones o edificaciones e instalaciones».
En cuanto a las instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas al margen de la legalidad urbanística y para las que no resulte posible adoptar las medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido por haber transcurrido los plazos habilitados para el ejercicio de las potestades el artículo 34.1.b), tercer párrafo de la LOUA remite al desarrollo reglamentario para la regulación de un régimen asimilable al de fuera de ordenación.
Dicho desarrollo reglamentario está constituido, en primer término por el Decreto 60/2010 de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en lo sucesivo RDUA, cuyo artículo 53.1 contempla lo supuestos de asimilación al régimen de fuera de ordenación disponiendo al efecto que «actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación», regulación en sede reglamentaria que se completa con la del reciente Decreto 2/2012, de 10 de enero, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, Decreto 2/2012 en cuanto en adelante resulte necesaria nuevamente su cita.
Como podemos comprobar, el régimen de fuera de ordenación y la de los supuestos de asimilación, en el ámbito de Andalucía se refiere hoy no sólo a las obras, instalaciones, construcciones o edificaciones sino también de forma expresa a los actos de uso del suelo y actividades.
Toda la regulación comentada se completa con lo dispuesto en el artículo 35.a (2ª párrafo) del Texto Refundido de la Ley de Suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio, en adelante TRLS-08, en cuanto afirma, que las situaciones de fuera de ordenación producidas por los cambios en la ordenación territorial o urbanística, no serán indemnizables, sin perjuicio de que pueda serlo la imposibilidad de usar y disfrutar lícitamente de la construcción o edificación incursa en dicha situación durante su vida útil.
Destaca en primer lugar de la nueva regulación autonómica que al contrario de ocurría con la legislación urbanística precedente (LS-56, TRLS-76, TRLS-92), la situación legal de fuera de ordenación ya no se ciñe sólo a los edificios e instalaciones sino que puede alcanzar a cualquier tipo de construcción así como a los usos y a las actividades que vinieran desarrollándose.
En segundo lugar, la regulación de la situación legal de fuera de ordenación en nuestra Comunidad Autónoma ya no hace depender la declaración de la disconformidad con el «Plan General o parcial» tal como establecía el artículo 48.1 de la LS-56 y el artículo 60.1 del TRLS-76, o con el más amplio concepto de «planeamiento urbanístico» que contemplaba el artículo 137 del TRLS-92, sino que ahora esa disconformidad puede surgir del contraste con cualquiera de los «instrumentos de planeamiento»,
No creemos, como en ocasiones sin mayor argumentación se sostiene, que la DA 1ª en conexión con lo dispuesto en el artículo 34 de la LOUA, remita al Planeamiento general para la calificación de las situaciones de fuera de ordenación; tanto la DA 1ª citada como el artículo 34 de la LOUA aluden a los instrumentos de planeamiento sin que en ningún momento se adjetive dicho instrumento como «general».
También resulta necesario recordar que con la rúbrica de «instrumentos de planeamiento» el artículo 7 de la LOUA contempla tanto los instrumentos de Planeamiento General entre los que se incluyen los Planes Generales de Ordenación Urbanística, los Planes de Ordenación Intermunicipal y los Planes de Sectorización, como los instrumentos de Planeamiento de desarrollo, entre los que se contemplan los Planes Parciales de Ordenación, los Planes Especiales y los Estudios de Detalle y más allá hasta los Catálogos; en conclusión; por otro lado, dado que la expresión «instrumento de planeamiento» no se adjetiva en forma alguna ni en el artículo 34.1.b de la LOUA ni en la Disposición Adicional 1ª cabe la posibilidad de que la situación legal de fuera de ordenación pueda derivar del «instrumento de planeamiento territorial».
Por aplicación del artículo 34.1.b) de la LOUA, el instrumento de planeamiento deberá distinguir dos posibles regímenes: el derivado de la incompatibilidad total de las construcciones, edificaciones, instalaciones, usos y actividades existentes con las nuevas previsiones del instrumento de planeamiento y el derivado de su posible incompatibilidad parcial.
Ni la Disposición Adicional 1ª ni el artículo 34.1.b) concretan cual pueda ser el régimen de incompatibilidad total limitándose a señalar que «será de aplicación el régimen propio de dicha situación legal», respecto de la incompatibilidad parcial, además de aplicarse a éste régimen el propio de la situación legal de fuera de ordenación, podrán autorizarse las obras de mejora o reforma que se determinen por el instrumento de planeamiento, distinción que nos lleva a concluir que en el régimen de incompatibilidad total no se contempla la posibilidad de autorizar obras de mejora o reforma.
A todo lo expuesto ha de añadirse la necesidad de tener presente que, conforme prescribe el artículo 34.1.b) in fine, las instalaciones, construcciones y edificaciones que ocupen suelo dotacional público, o impidan la efectividad del destino de éstos suelos dotacionales, son siempre incompatibles con la nueva ordenación, debiendo ser identificadas en el instrumento de planeamiento. Por último, el mandato que contiene la Disposición Adicional 1ª apartado 2 de la LOUA dirigido al «instrumento de planeamiento» para que determine de forma particular, el contenido de la declaración de fuera de ordenación en las actuaciones de urbanización y edificación, ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos clasificados como SNU, en las que hayan transcurrido, en el momento de la entrada en vigor de la mencionada ley, los plazos para la aplicación de medidas de protección de legalidad, obliga a tener presente:
En cuanto al desarrollo reglamentario, constituido por el RDUA cuyo artículo 53 bajo el titulo de «Declaración en situación de asimilación a la de fuera de ordenación», contempla en sus apartados 1 y 2 las actuaciones que se asimilan al régimen de fuera de ordenación establecido en la Disposición Adicional 1ª de la LOUA, y que concreta en dos tipos de actuaciones diferenciadas:
La remisión a las previsiones temporales del artículo 185.1 de la LOUA, restringe la extensión del régimen de fuera de ordenación (por asimilación) a las construcciones, instalaciones y edificaciones, contra las que no pueden adoptarse válidamente las medidas de restablecimiento del orden jurídico perturbado y de protección de la legalidad urbanística, por haber transcurrido más de 6 años (ampliación del plazo, anteriormente establecido en 4 años, que ha sido introducido en el artículo 185.1 por la Ley 2/2012, de 30 de enero, de modificación de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía en vigor desde el día 28 de febrero de 2012) desde su completa terminación, limitación temporal, para que la Administración pueda reaccionar accionando las potestades de protección, que no rige para las parcelaciones urbanísticas en terrenos que tengan la consideración de SNU, así como a los actos o usos que afecten a terrenos clasificados como SNU de especial protección.
Por lo demás y aunque resulte obvio recordarlo, la asimilación al régimen de fuera de ordenación no es una calificación que sea privativa de una clase o categoría específica de suelo procede dicha declaración para todas aquellas obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística y contra las que no caben medidas de reacción por haber caducado el ejercicio de las potestades de restablecimiento de la legalidad urbanística, y ello con independencia de la clase o categoría que pueda tener el suelo en que se emplaza la obra, instalación, construcción o edificación.
Con la regulación de las situaciones asimiladas a la de fuera de ordenación, el artículo 53.1 del RDUA recoge la Jurisprudencia del TS, cuando afirma (STS de 15 de febrero de 1999, RJ 1999\679 y de 29 de junio 2001, RJ 2001\6185) que el transcurso del plazo para el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad, impide a la Administración la adopción de las medidas de restablecimiento de la legalidad infringida, lo que encuentra apoyo en la necesaria seguridad jurídica, pero que en absoluto otorga al propietario de las edificaciones así construidas, otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación creada.
En la nueva redacción que del artículo 53 del RDUA ha venido a establecer el Decreto 2/2012, los apartados 4 y 5 contemplan dos previsiones adicionales.
En virtud de la primera (apartado 4 tercer párrafo) se dispone que «Una vez otorgado el reconocimiento, podrán autorizarse las obras de reparación y conservación que exija el estricto mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble» régimen de las obras autorizables que resulta más restrictivo que el contemplado en el segundo inciso del apartado 4 en su redacción original, cuando declaraba que «Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación, cuando no estuviera prevista la expropiación o demolición, según proceda, en un plazo de cinco años, a partir de la fecha en que se pretenda realizarlas».
Por la segunda (apartado 4 primer párrafo del artículo 53 del RDUA) se establece que «El reconocimiento particularizado de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación respecto de instalaciones, construcciones o edificaciones terminadas se acordará por el órgano competente, de oficio o a instancia de parte, previo informe jurídico y técnico de los servicios administrativos correspondientes» añadiendo el segundo párrafo que «La resolución que ponga fin a este procedimiento deberá identificar suficientemente la instalación, construcción o edificación afectada, indicando el número de finca registral si estuviera inscrita en el Registro de la Propiedad, y su localización geográfica mediante referencia catastral o, en su defecto, mediante cartografía oficial georreferenciada; igualmente habrá de acreditar la fecha de terminación de la instalación, construcción o edificación, así como su aptitud para el uso al que se destina».
Mandato que se completa con lo establecido en el apartado 5 del mismo artículo 53 del RDUA y a cuyo tenor «Conforme a la legislación notarial y registral en la materia, la resolución de reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación será necesaria, en todo caso, para la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad, en la que se deberá indicar expresamente el régimen jurídico aplicable a este tipo de edificaciones, reflejando las condiciones a las que se sujetan la misma».
La Revista CEMCI es una publicación trimestral del Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional, Agencia Pública Administrativa Local de la Diputación de Granada.
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